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Abuelos huérfanos

Cesión de inmueble a hijo y posterior separación matrimonial con atribución judicial del uso a su cónyuge no titular:

¿Precario o comodato?
Por Dª. Asunción Sola Pascual. Abogado.

Cuestión controvertida porque la respuesta de los Tribunales no es pacífica. Y como bien sabemos, esta falta de unificación de doctrina genera la tan temida inseguridad jurídica para los justiciables porque depende de donde pleitees, si en Cáceres, en Albacete, en Murcia, etc....el resultado del pleito será uno u otro. Supuesto fáctico y soluciones diversas Un progenitor cede gratuitamente un inmueble de su propiedad a su hijo que contrae matrimonio a fin de que se constituya en su hogar familiar. Posteriormente tiene lugar la separación matrimonial de los cónyuges, fijándose judicialmente entre las distintas medidas, la de atribuir el uso o disfrute del piso al otro cónyuge y los hijos si los hubiere. Si el propietario del inmueble procura su reivindicación son diversas las alternativas plasmadas en la práctica judicial para calificar jurídicamente esta situación. Por un lado, la posición que entiende que el usuario del inmueble lo está en precario, es decir, sin título eficaz que justifique la ocupación porque, al no pagar renta o merced, la posesión es por mera liberalidad; por otro, la que postula que la atribución judicial del uso de la vivienda es un derecho real familiar oponible a terceros, y la tercera la que recurre a la figura del comodato al entender que la ruptura conyugal no extingue el uso para el que se cedió. La doctrina del Tribunal Supremo incardinaba en la figura del precario todo supuesto en el que se cedía gratuitamente el uso de una vivienda para que constituyera la vivienda familiar. Pero las sentencia de 2 de diciembre de 1992 (RJ 1992\ 10250) y 29 de abril de 1993 (RJ 1994\2945) modificaron sustancialmente la línea jurisprudencial al considerar la necesidad de examinar el caso concreto y poner el acento en la determinación o no de un plazo o de un uso específico. Si existe dicha determinación estaremos ante un comodato y en caso contrario estaremos ante un precario. Y en esta misma línea de argumentación se sitúan algunas Audiencia Provinciales al sostener que el comodante podría extinguirlo, antes del transcurso del plazo o concluido el uso, si tuviese una necesidad urgente para su recuperación (vid. arts. 1749 y 1750 del Código Civil). Jurisprudencia contradictoria Con todo, no hay una exégesis uniforme. Veamos las dos posturas que viene manteniendo la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. a)

Existencia de Precario: procedencia del desahucio

JUR 2001\42040
Sentencia Audiencia Provincial Girona núm. 511/2000 (Sección 2ª), de 3 octubre 2000
CUARTO.- (......). No existe en autos prueba de la existencia de un plazo o de la cesión de la vivienda para un uso específico. Así como tampoco se ha acreditado la existencia de circunstancias especiales que permitan inferir ese uso específico, diferente al puramente genérico del destino y finalidad propia del inmueble. Tampoco queda acreditado que el presente proceso sea una maquinación del marido D. Josep D. P., como lo alega la demandada, para variar, por esta vía, las condiciones fijadas en la sentencia de divorcio. Por el contrario, como lo manifiesta la Sentencia recurrida, el uso de la vivienda se da como mera liberalidad de los padres del marido, quedando su extinción, la de dicho uso, a la entra voluntad del titular del mismo. (...). Este tribunal viene compartiendo el criterio mayoritario, antes expuesto, al entender que la resolución judicial atributiva del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, dictada en el curso de un proceso matrimonial, afecta simplemente a tal uso, pero no a la titularidad sobre la base de la cual éste se produzca, por lo que la misma vendrá sometida a los avatares que puedan afectar al derecho sobre el que se basaba el uso antes del referido pronunciamiento, por lo que debe desestimarse el presente recurso.

JUR 2001\63496
Sentencia Audiencia Provincial Girona núm. 737/2000 (Sección 2ª), de 28 noviembre 2000
SEGUNDO.- Pues bien, en el presente caso no consta que la cesión por los padres del esposo -aquí demandantes- de la vivienda para que sirviera de domicilio conyugal, se hiciese por un tiempo determinado; pero aún en el caso de que se considerase comodato por entender que la cesión se hizo para el uso del conjunto de la familia, este se convierte en precario al quebrarse la unidad del grupo familiar al que se cedió la vivienda. Es reiterado el criterio de esta Sala que mantiene la insuficiencia de la atribución judicial de la vivienda a uno de los cónyuges, como título para impedir el cese del uso (.....).

JUR 2001\213655
Sentencia Audiencia Provincial Jaén núm. 351/2001 (Sección 2ª), de 16 mayo 2000
PRIMERO.- (...). En definitiva, como declara la STS de 21 de Mayo de 1990, lo decidido en sentencia de separación, sólo afecta a quienes fueran parte en dicho proceso y no a los derechos de terceros, no pudiendo pretender dice la STS de 31 de Diciembre de 1994, generar con la atribución del uso y disfrute de la vivienda un derecho antes inexistente, y si solo proteger el que la familia ya tenía, pues lo contrario supondría otorgar una protección posesoria de rigor jurídico superior, al que el hecho del precario proporciona, obligando a terceros ajenos al vínculo matrimonial en subvenir las necesidades familiares en supuestos como el presente en que sólo queda acreditada una clara situación de precario provocándole la indefensión que supone privar al propietario del poder de disposición sobre la vivienda cedida. Por todo ello procede en definitiva, desestimar el recurso de apelación interpuesto con confirmación de la sentencia impugnada.

AC 1999\3668
Sentencia Audiencia Provincial Jaén núm. 50/1999 (Sección 1ª), de 9 febrero 1999
CUARTO.- Por último, alega la recurrente que el interés familiar del cónyuge y el hijo se ve perjudicado, por el contrario de lo afirmado en la sentencia recurrida, si se les hace cesar en la posesión de la vivienda, pues ha intentado ocuparla desde que salió temporalmente de ella, y las viviendas que poseen sus padres están alquiladas a terceras personas. (...). En conclusión, habiéndose resuelto la cuestión en la sentencia dictada en la instancia con toda corrección, pues examina con detalle la jurisprudencia existente sobre la materia, para llegar a la conclusión de que la eficacia y validez del título constituido por la resolución judicial, que en el supuesto de autos no consta siquiera que sea firme, frente a los titulares de la vivienda, ajenos al procedimiento de separación, no puede mantenerse teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo reflejada en las Sentencias de 21-5-1990 (RJ 1990\3827) y 18-10-1994 (RJ 1994\7722), que sostienen, como afirma la sentencia recurrida y ya se reflejó por la Sección 2ª de esta Audiencia en Sentencias de 25 de abril de 1996 (AC 1996\695) y 23 de mayo de 1997 (AC 1997\1069), que «la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger al que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita ceder el uso de la vivienda».

AC 1998\2607
Sentencia Audiencia Provincial Navarra núm. 256/1998 (Sección 2ª), de 22 diciembre 1998
TERCERO.- Ello no obstante, la Sala considera que la atribución del uso del domicilio, en virtud de un auto dictado en un proceso de familia, no altera en el caso presente la naturaleza del contrato suscrito entre la actora y la demandada, conjuntamente con su marido, ahora en trance de separación, de manera que la relación que liga a la actora y la demandada sigue siendo la de un precario. (....). Consecuente con lo anterior es que, basado el precario en la mera liberalidad del dueño, cesara el uso cuando lo niega el propietario, sin que la atribución del uso judicialmente establecida, sea título suficiente para impedirlo, pues dicha atribución únicamente puede producir efectos entre los cónyuges, al regular en función de quien ostente la guarda y custodia de los hijos, quién es el que deba seguir usando el domicilio conyugal, pero sin trascender a terceros ajenos al contrato matrimonial y a los efectos derivados de la crisis conyugal.

AC 1992\6
Sentencia Audiencia Provincial Navarra de 22 enero 1992
SEGUNDO.- En cuanto concierne a la alegación, en la vista del recurso de existencia de título para la ocupación por consecuencia de Separación Matrimonial, la cual originaría los efectos de cosa juzgada conforme al art. 1252 del Código Civil según tesis de la apelante, tal alegación excede de la planteada en primera instancia, atinente a que la acción de desahucio se interpuso por despecho, por lo que habría de considerarse como hecho nuevo suscitado en segunda instancia y relevaría a la Sala de su estudio, pero aunque ello no fuera así tampoco procede su estimación ya que una cosa es la cosa juzgada de la propia separación matrimonial, que afecta al estado civil de las personas, tal como señala el art. citado, y otra muy distinta que la medida referida al uso de la vivienda conyugal, atribuido a la esposa por el Juzgado de Familia, tenga el mismo carácter vinculatorio para los actores propietarios del piso o que tal circunstancia hagan compleja la cuestión, ya que, como acertadamente sostiene el Juez «a quo», la complejidad debe referirse a los conceptos concretos de renta o título en relación directa entre propietarios de la vivienda cedida para uso o disfrute y precarista, relación que mantiene el mismo concepto que en su origen y sin que se vea influenciada por esa circunstancia de la separación matrimonial de los demandados.

JUR 2000\304363
Sentencia Audiencia Provincial Vizcaya núm. 841/2000 (Sección 4ª), de 25 octubre 2000
TERCERO.- La Sentencia del mismo Tribunal de 31 de diciembre de 1.994 (RJ 1994, 10330) a nuestro modo de ver, con una mejor doctrina también establece que: "Siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar" se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí solo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vinculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita ceder el uso de la vivienda.

AC 2000\1562
Sentencia Audiencia Provincial Vizcaya núm. 578/2000 (Sección 4ª), de 20 junio 2000
SEGUNDO.- esta misma Sección de la Audiencia Provincial en sentencias de fechas 25 de abril de 1997 (AC 1997, 1657) y 25 de febrero de 1998 ha entendido que «no cabe presentar como título de posesión la resolución judicial de concesión del uso de la vivienda en un procedimiento de familia, pues esta resolución sólo resuelve las relaciones entre los cónyuges pero no puede alterar la situación jurídica del bien frente a tercero, como el propietario de la vivienda que no sea, a su vez, uno de los cónyuges [...]. Y es que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente y sí sólo proteger el que la familia ya tuviese antes». En esta línea, se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 31 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 10330), que diferencia el caso de que los dos cónyuges sean los titulares de la vivienda o uno de ellos al menos lo sea, del supuesto en que pertenezca a un tercero. En idéntico sentido se pronuncia el voto particular de la sentencia de la Audiencia Provincial de 24 de marzo de 1999, antes referida. .....TERCERO.- En segundo lugar, la concesión de uso y disfrute que hizo en su momento la actora doña Juana C. a favor de su hijo al casarse, en atención a sus dificultades financieras, sin señalamiento de plazo ni exigencia de pago de renta alguna puede ser incardinada jurídicamente dentro de la figura del comodato, en la línea definida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 2 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10250), al entender que existe en tal caso una determinación de uso concreto, cual era el servir de hogar al núcleo familiar, al que sólo puede superponerse una necesidad urgente del dueño del piso para recuperarlo.b) Existencia de comodato: ocupación para un uso concreto y determinado

AC 1993\2161
Sentencia Audiencia Provincial Santa Cruz de Tenerife de 14 octubre 1993
TERCERO.- En el caso actual, la actora en su demanda reconoce que los demandados habitan la vivienda dada su condición de hijo y nuera, respectivamente, y, en confesión judicial, que la cesión tuvo por objeto la formación y desarrollo de una familia, si bien añade que por un tiempo nada más, admitiendo también que posee arrendadas otras tres viviendas y un local comercial obteniendo rentas más que necesarias para vivir; y en prueba testifical, igualmente, ha quedado acreditado la cesión con tal finalidad, e incluso que la actora tiene cedida en las mismas condiciones una vivienda a otro de sus hijos.

AC 1999\1163
Sentencia Audiencia Provincial Santa Cruz de Tenerife núm. 189/1999 (Sección 1ª), de 6 marzo
SEGUNDO.- (.......) esta Sala, aun reconociendo que la adjudicación judicial, en pleito de separación o divorcio a uno de los cónyuges de la vivienda, no modifica el título por el que el matrimonio la ocupaba, de suerte que si era en precario conservará esa condición, se inclina como ya se ha reseñado en las Sentencias de 14 de octubre y 2 de noviembre de 1993 y, «a sensu contrario», en la dictada en el rollo 1071/1996, por considerar aplicable la primera de las soluciones expuestas al no haber motivos ni razones en autos que sirvan para acreditar que la finalidad de la cesión no fue la de satisfacer la necesidad de servir de habitación a la familia integrada por su hijo y su esposa y nietos, de ahí que, por el solo hecho, de que se haya producido la separación matrimonial de los cónyuges no se puede estimar que ha desaparecido el fin o destino de la cesión, cuando éste ni siquiera se cuestiona, no se ha justificado el cese de esa necesidad, ni se ha acreditado la aparición de una necesidad inminente en los actores que justifique el cese de aquella ocupación, salvo su mera voluntad, por lo que procede desestimar el recurso.

JUR 2000\305030
Sentencia Audiencia Provincial Barcelona (Sección 13ª) de 15 junio 2000
SEGUNDO.- (......) esta Sala, aún reconociendo que la adjudicación judicial, en pleito de separación o divorcio a uno de los cónyuges de la vivienda, no modifica el título por el que el matrimonio la ocupaba, de suerte que si era en precario conservará esa condición, se inclina por considerar aplicable la primera de las soluciones expuestas al no haber motivos ni razones en autos que sirvan para acreditar que la finalidad de la cesión no fue la de satisfacer la necesidad de servir de habitación a la familia integrada por su hijo y su esposa y nietos, de ahí que, por el sólo hecho, de que se haya producido la separación matrimonial de los cónyuges no se puede estimar que ha desaparecido el fin o destino de la cesión, cuando éste ni siquiera se cuestiona, no se ha justificado el cese de esa necesidad, ni se ha acreditado la aparición de una necesidad inminente en los actores que justifique el cese de aquella ocupación, salvo su mera voluntad, por lo que procede desestimar el recurso.

AC 2000\4278
Sentencia Audiencia Provincial Barcelona (Sección 4ª) de 14 marzo 2000
SEGUNDO.- (.......) este mismo Tribunal, en ocasiones, y siguiendo la doctrina jurisprudencial, ha declarado que cuando la vivienda se cede al hijo y su familia, en consideración al matrimonio celebrado, nos encontramos ante un comodato y el cauce del juicio de desahucio se ha declarado inadecuado. En el caso que nos ocupa no consideramos relevante tanto el hecho de que el Juez de familia, en su propia resolución, contemplara el hecho de que la vivienda familiar pertenece a los suegros de la demandada, puesto que la misma resolución de familia aclara que «ello sin perjuicio de las acciones que a los propietarios correspondan para recuperar la posesión», sino por la situación fáctica misma derivada de las circunstancias de cesión del piso, adaptación del mismo con motivo de las nupcias de los demandados, etcétera; todo ello hace pensar en un comodato, y hay que estar al artículo 1750 CC y concordantes para decidir sobre su extinción, quedando estas valoraciones fuera del ámbito del juicio de sumario, como acertadamente dice la sentencia apelada.

AC 1995\572
Sentencia Audiencia Provincial Cádiz de 2 febrero 1995
CUARTO.- (....) Si con esta panoplia argumental descendemos al análisis de la cuestión planteada en el presente proceso resulta que en 1988 los originarios actores (padres del esposo de la demandada don José Manuel G. P.) cedieron gratuitamente la vivienda, sita en la calle Cervantes 13 del término municipal de Villamartín, para que sirviera de sede física al núcleo familiar constituido por su hijo, esposa y nietos. Se constituyó, en consecuencia, un comodato (cesión gratuita de un bien inmueble con delimitación específica del uso al que se destina) cuya extinción no se ha producido en la fecha de presentación de la demanda, dado que permanecer el uso para el que se confirió la cesión gratuita de la vivienda y no se ha esgrimido la existencia de una necesidad urgente de ocupación de la vivienda por parte del comodante (artículos 1749 y 1750 del Código Civil).

AC 2000\3927
Sentencia Audiencia Provincial Cádiz núm. 24/2000 (Sección 7ª), de 13 abril
TERCERO.- Por todo ello, esta Sala, estima que, aun teniendo serias dudas sobre la procedencia y viabilidad de la resolución del tema de fondo debatido en esta litis -procedencia del desahucio por precario-; estando vigente el derecho real de asignación de vivienda y ajuar del artículo 96 del CC; a la vista de los estrechos márgenes procesales del desahucio por precario y del interés superior de orden público de los hijos menores beneficiarios del derecho; teniendo además en cuenta que, incluso el mayor de edad, debería ser oído como parte legitimada e interesada en la litis, procede dictar una sentencia por la que desestimando la apelación interpuesta por la parte demandante ya citada, se confirme en su totalidad la de primera instancia recurrida en base de que realmente lo debatido en esta litis es o constituye, una cuestión «complejísima» como dilucidarla dentro de los reducidos márgenes formales del juicio de desahucio por precario y será en el declarativo ordinario que corresponda por la cuantía o materia donde con las debidas garantías procesales definitivamente se resuelva. Hacia una sana doctrina Esta problemática jurisprudencial necesita una doctrina autorizada del TS. Uno de los mecanismos procesales podría ser el nuevo recurso de casación por «interés casacional» del art. 477.2.3º de la nueva LECiv/2000, cuando el juicio de desahucio por precario sea tramitado no en razón a la cuantía, sino en atención a la materia (art. 250.1, apartado 2º.).

Como en otros muchos casos, esperaremos impacientes.

 

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